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"La Giustizia è come il sole. Una società che ne è priva vive nell'ombra. Facciamo entrare il sole della Giustizia nel cuore degli uomini" (D.Ikeda)

costituzione-italiana

 

La Costituzione è  una raccolta di regole giuridiche destinate a disciplinare la vita di una società. Il termine “Costituzione” deriva da “Constitutionem”  “constituere” e cioè ‘stabilire’, ‘ordinare’; la Costituzione è quindi la norma fondativa e la carta dei valori che disegna l’architettura delle regole per tutti e dei diritti di ognuno.

La Costituzione, non è una regola giuridica come tutte le altre, è concepita come intangibile, è la legge fondamentale dello stato, il vertice della gerarchia delle fonti del diritto. In un ordinamento le leggi sono molte, nel nostro o in altri più sfortunati sono innumerevoli, ma in ogni ordinamento di documenti chiamati Costituzione ce n’è uno e uno soltanto.

 

In Germania il testo costituzionale non si chiama Costituzione ma “Legge Fondamentale”, ha questo nome perché nella dottrina tedesca si ritiene che il testo della legge fondamentale non racchiuda necessariamente tutta la Costituzione.
La Francia ha una Costituzione che contempla soltanto l’organizzazione dei poteri pubblici e quindi anche il modo in cui è organizzato lo stato, non contempla i diritti di libertà,  l’organo di giustizia costituzionale francese (Consiglio costituzionale) ha precisato che nel preambolo della Costituzione c’è il riferimento ai diritti fondamentali, fino a risalire alla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789.

L’Inghilterra (la maggior parte delle colonie inglese ha seguito una linea diversa) resta l’unico paese, o quasi, che non ha una Costituzione scritta, esistono numerosi testi a cominciare dalla Magna Charta (concessa dal re d’Inghilterra Giovanni Senzaterra nel 1215) e dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 (testo giuridico emanato nel corso della Rivoluzione francese contenente una solenne elencazione dei diritti dell’uomo e del cittadino), ma non c’è un testo normativo che si possa dire Costituzione, perché in Inghilterra le regole giuridiche sono in via generale estratte non direttamente dalla legge politica del Parlamento ma dalla giurisprudenza, dalle sentenze dei giudici; il diritto si forma grazie al principio ‘bisogna stare a ciò che è già deciso’ (lo stare decisis è un principio generale dei sistemi di common law in forza del quale il giudice è obbligato a conformarsi alla decisione adottata in una precedente sentenza, nel caso in cui la fattispecie portata al suo esame sia identica a quella già trattata nel caso in essa deciso. Il diritto nasce dal fatto che i principi estratti da precedenti sentenze su casi analoghi sono vincolanti, ma è una finzione perché se fosse veramente così il diritto non si evolverebbe mai. Essi ritenevano che la legge del Parlamento non fosse direttamente fonte di diritti, obblighi, doveri per il cittadino ma lo fosse solo per il giudice, e solo una volta che il giudice avesse applicato la legge del Parlamento questa  diventava produttiva di diritto e di regole giuridiche nei confronti di tutti (anche questa è una finzione). I principi non sono scritti in un testo ma vivono nella giurisprudenza delle Corti, ci sono anche paesi che seguono la tradizione inglese, detta di Common Law (diritto che nasce dalla giurisprudenza delle Corti) e che hanno costituzioni scritte, anche molto lunghe come quella del Sudafrica, degli Stati uniti.

 

La prima stesura della Costituzione degli Stati Uniti  risale al 17 settembre 1787, quando fu firmata dai rappresentanti dei 13 stati che, all’epoca, si affrancarono dal dominio britannico. Sebbene sia stata modificata più volte, ancora oggi i principi base rimangono gli stessi. Uno fra tutti è l’uguaglianza dei cittadini nei confronti della legge, i quali beneficiano egualmente del diritto alla protezione da essa fornita. Nella costruzione dello stato nordamericano, tutti gli stati membri sono uguali e nessuno può ricevere un trattamento speciale dal governo federale, così come ogni stato deve riconoscere e rispettare le leggi degli altri. Inoltre, i governi statali, come il governo federale, devono avere una forma repubblicana, la cui autorità finale risiede nel popolo. “Rivoluzionaria” per l’epoca, la Costituzione americana sancisce un punto fondamentale per la creazione e la preservazione del sistema democratico, cioè la divisione dei poteri.
Le costituzioni scritte sono di due tipi:
Flessibile
Rigida
L’Europa per lungo tempo, anche l’Italia (Statuto Albertino dettata da Carlo Alberto nel 1848 per il Piemonte e che poi fu estesa con l’Unità d’Italia all’intera Italia) ha adottato una  Costituzione flessibile, dettata dal re, non fatta da un’assemblea eletta dal popolo come avverrà per la Costituzione del 1948,  lo Statuto Albertino non diceva nulla sulla sua modificazione, e passò l’idea che la Costituzione potesse essere modificata con leggi del Parlamento, cioè con leggi ordinarie. Tali documenti costituzionali che non impongono uno speciale provvedimento per la loro modificazione si chiamano “costituzioni flessibili”, per contrapporle alle “costituzioni rigide” che invece impongono per la loro modificazione un procedimento speciale, diverso da quello per fare la legge, ma in realtà diverso da quello che serve per dettare qualsiasi altra regola giuridica (Stati Uniti, Italia…). Il procedimento di modificazione della Costituzione è abbastanza complesso.
La rigidità della costituzione venne sancita per la prima volta dalla Corte Suprema americana nella famosa sentenza ‘Marbury versus Madison’ del 1803; è un precedente mai superato, ritenuto tutt’ora vincolante dalla Corte Suprema americana.
Qui nasce il principio dell’intangibilità della Costituzione, principio che si ritiene valido anche per la giurisprudenza inglese.

 

I primi veri testi costituzionali rigidi arrivano in Europa dopo la II° guerra mondiale e i più rigorosi saranno i tedeschi e gli italiani, per motivi derivanti dalle vicende storiche che hanno visto questi paesi come protagonisti.
Il principio di intangibilità stenta a penetrare in Europa e anche nelle nostre costituzioni, i giuristi fanno fatica a riconoscere che la Costituzione si trovi in una posizione di superiorità rispetto alle altre norme giuridiche. Il grande giurista austriaco del 900, Hans Kelsen, sosteneva che la Costituzione fosse una norma superiore nel senso che tutto l’ordinamento giuridico è costruito per gradi, e la Costituzione si trova sopra tutte le norme dell’ordinamento, ciò significa che tutte le regole giuridiche che appartengono a quell’ordinamento devono essere prodotte in conformità a quella Costituzione, devono fare tutto quello che la Costituzione prescrive e nulla di più.

 

Il problema non risolto è: chi lo dice che la Costituzione è superiore?

La Corte Suprema americana, con la sentenza Marbury vs. Madison non risolve il problema, anzi, non se lo pone neanche! Dall’idea che la Costituzione, può essere modificata solo a determinate condizioni, che sono diverse da quelle delle altre regole giuridiche, fa derivare l’immodificabilità della Costituzione. Tra gli Stati Uniti e l’Europa c’è una vera e propria differenza culturale  alla base del concetto di intangibilità della Costituzione, negli Stati Uniti il fondamento è empirico, non c’è una base dottrinale dalla quale si sviluppa il concetto di sovranità della Costituzione, base che è invece molto solida nei paesi europei.
In Europa la superiorità della Costituzione è sancita dal potere sovrano dello Stato. Il potere sovrano dello stato secondo le dottrine (rivoluzionari francesi e poi tedeschi) è un potere che ha due caratteristiche:
-è un potere ORIGINARIO cioè non deriva da nulla, si costituisce da sé e quindi
non ha limiti se non quelli che esso stesso si dà.
INCONDIZIONATO cioè non ha limiti se non quelli che il potere sovrano stesso
decide di darsi.

 

 Sul concetto di sovranità in quanto potere originario e incondizionato, consegnato al popolo o allo Stato si è molto discusso; se guardiamo come nella Costituzione italiana dove e come viene menzionato il concetto di sovranità emerge chiaramente che questo concetto nella Costituzione italiana non esiste, anche se più volte compare nella nostra Costituzione: all’art.1 dove afferma che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti dati dalla Costituzione, secondo quindi il limiti dati dalla Costituzione, non è una sovranità illlimitata, oppure all’art. 7″ Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani” ma comunque la sovranità della Chiesa non è paragonabile a quella dello Stato. Lo si ritrova ancor all’art. 11 dove sancisce che l’Italia accetta le limitazioni di sovranità necessarie ad assicurare la pace e la giustizia tra le nazioni, qui la sovranità viene  espressamente menzionata come limitata

Da questi casi emerge come la Costituzione italiana configuri la sovranità non affatto come un potere originario e incondizionato, essa afferma più semplicemente che chi è sovrano, in linea di massima, non è soggetto a regole altrui, cioè è, in linea di massima, e sempre con limitazioni, autonomo e indipendente.

 

Se la Costituzione è una norma superiore e intangibile, a cui ogni altra regola giuridica deve osservanza, come mai e che significato ha il fatto che le costituzioni cadono (il passaggio dallo Statuto Albertino non è stato forse una passeggiata) ?

Per dare una risposta bisogna analizzare come queste possono essere modificate.

Le costituzioni attuali sono costituzioni rigide che prevedono forme particolari per la loro modifica; i meccanismi di revisione variano da Costituzione a Costituzione (ad esempio la Costituzione spagnola prevede due forme per la sua modificazione : una per la modifica parziale e una per la modifica totale); nella Costituzione italiana le regole per la revisione sono contenute in due articoli:

art. 138 : il procedimento di ‘revisione costituzionale’
Il procedimento di ‘revisione costituzionale’ si compone di due fasi: una fase necessaria che si svolge integralmente in Parlamento e una fase eventuale che coinvolge, invece, tutti i cittadini.
Nel corso della prima fase dell’iter legis è prevista una doppia deliberazione da parte dei due rami del Parlamento ad intervallo non minore di tre mesi. La prima di queste deliberazioni può essere assunta a maggioranza relativa (è sufficiente, cioè, che i sì superino i no). Nella seconda deliberazione tale maggioranza non è più ritenuta adeguata e per poter procedere alla riforma della Costituzione sarà, quindi, necessario raggiungere un quorum più alto.
Qualora il progetto di legge venga approvato da una maggioranza particolarmente ampia, pari almeno ai due terzi dei componenti di ciascuna Camera (maggioranza qualificata), il procedimento si esaurisce: la revisione costituzionale ha avuto successo e bisognerà ora provvedere all’entrata in vigore delle nuove disposizioni. La legge viene, allora, trasmessa al Presidente della Repubblica per la promulgazione e successivamente pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale.
La fase eventuale ha, invece, inizio qualora la legge – anche in una soltanto delle due Camere – sia stata approvata solamente con la maggioranza assoluta (cioè con la metà più uno dei componenti dell’assemblea e non con quella dei due terzi).
In questo caso, il testo, una volta approvato, viene immediatamente pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in modo da darne ampia pubblicità e consentire, nei successivi tre mesi, la possibilità di richiedere un referendum popolare sulla riforma. Ai sensi del secondo comma dell’art. 138 Cost. potranno richiedere referendum: una frazione del corpo elettorale (cinquecentomila elettori), una componente delle autonomie territoriali (cinque consigli regionali), le minoranze politiche (un quinto dei componenti di ciascuna Camera).
Com’è evidente il referendum popolare delineato dall’art. 138 è un vero e proprio referendum oppositivo attraverso il quale le minoranze organizzate (nel Paese, sul territorio, in Parlamento) intendono contrastare una revisione della costituzione che, non essendo stata adottata a maggioranza qualificata, potrebbe surrettiziamente incrinare il carattere pattizio della nostra Carta fondamentale.

Il  favor constitutionis che anima il procedimento di revisione è confermato dal fatto che l’art. 138 non preveda alcun quorum di partecipazione ai fini della validità del referendum, dunque anche una ristretta componente di cittadini contrari alla revisione potrebbe, con la propria partecipazione al voto, sbarrare definitivamente la strada all’entrata in vigore di una legge di revisione costituzionale.

Dalla norma si evince come il  procedimento speciale sia  molto diverso da quello delle leggi ordinarie, un procedimento ‘aggravato’, cioè più difficile da praticare di quello per le leggi ordinarie, il che lascia pensare che la Costituzione sia atto superiore e infatti poi la nostra costituzione prevede per esplicito che le leggi contrarie alla costituzione possono essere dichiarate incostituzionali dalla Corte Costituzionale e perdere effetto.

Art. 139: “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”. Cosa dice questa norma? Non sancisce solo il divieto di ritornare alla monarchia, ma anche che tutti i principi che definiscono elementi costitutivi della Repubblica, a cominciare dall’ art.2, sono irrivedibili.

Gli articoli 138 e 139 hanno dato luogo ad infinite discussioni, la questione che esse pongono è: rispetto a queste leggi costituzionali la Costituzione può concepirsi davvero come legge superiore?

La risposta che viene dal testo è “NI”: da un lato è chiaro che le leggi di revisione e le leggi costituzionali rispettivamente modificano ed integrano la costituzione, è dunque chiaro che la possono cambiare, però non possono cambiarla integralmente, allora qual è il rapporto?

Per dare una risposta può essere utile analizzare il punto di vista di Biscaretti, che  disse: “ è vero che la Costituzione è una norma superiore e può essere modificata solo nelle forme che la Costituzione stessa dice, ma siccome la stessa Costituzione dice che con l’art. 138 cost. si può cambiare la Costituzione, allora si potrebbe anche tornare alla monarchia perché basterebbe abrogare l’articolo 139.

La soluzione è quella di ritenere che l’articolo 139 così come i principi supremi del nostro ordinamento siano da ritenere immodificabili.

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